離岸基金之開曼基金的形式與特點

開曼群島憑借其穩定的政治環境、優惠的稅收政策、成熟的金融服務體系以及靈活的法律框架，成為全球投資者設立離岸基金的熱門地。開曼群島能夠為投資者提供多元化的基金結構，使得無論是開放式還是封閉式基金，都能在這里找到適宜的設立環境。


開曼群島法律允許基金可按如下四類組織形式設立：豁免有限合伙企業（Exempted Limited Partnership, “ELP”）、豁免公司型基金（Exempted Company, “EC”）、傘形基金（獨立投資組合公司，Segregated Portfolio Company, “SPC”）、 有限責任公司（limited liability company，“LLC”）。
鑒于SPC屬于EC的特殊類型，下文將分別介紹ELP、SPC和LLC三種形式：


豁免有限合伙企業（ELP）
開曼群島的離岸基金主要采用豁免有限合伙企業（ELP）的形式。ELP型基金具有靈活的組織結構，通常包括普通合伙人（GP）和有限合伙人（LP）。此外，基金還可以選擇是否將管理公司與普通合伙人分離。實踐中，根據是否將普通合伙人（“GP”）和管理公司（“MC”）分離，開曼私募基金典型的基本架構分為以下兩種：
a）GP和MC為同一實體：即基金+GP。其中基金為ELP形式；GP通常為公司形式；
b）GP和MC為不同實體：即基金+GP+MC。其中基金為ELP形式；GP可為ELP或公司形式；MC通常為公司形式。
開曼法律對ELP型基金合伙人的要求為至少2個，包括一個普通合伙人（對合伙企業的經營業務負責）和一個有限合伙人，但無人數上限的要求。在上述GP和MC為同一實體的情形下，兼任MC的GP，從事證券投資業務可在滿足一定條件申請豁免開曼《證券投資交易法》下的金融許可證（詳見“開曼監管體系下管理人持牌與登記要求”章節）此為GP和MC為同一實體的優勢。
但是，由GP直接擔任基金管理人，通常是在沒有持有基金管理相關牌照的實體參與管理活動的情況下進行的選擇，此安排也存在一定劣勢。專業投資者往往會把基金是否擁有專業的基金管理人以及其管理能力作為評估是否對基金進行投資的一個重要標準，另行委托專業的管理人可提升基金對LP 的吸引力。此外，如果選擇 GP擔任管理人的目的是為了實現SIBL項下的豁免登記，那么則需要注意監管目前對于管理費的收取是否落入“單獨報酬（separate remuneration）”（詳見“開曼監管體系下管理人持牌與登記要求”章節）尚不明朗，這也將產生一定的合規風險。


傘形基金（獨立投資組合公司，SPC）
SPC屬于一種特殊類型的開曼豁免公司（EC）。近年來，許多中資機構選擇用SPC作為私募股權基金。SPC作為單一獨立法律實體，其下可以設立一個或多個獨立的投資組合（Segregated Portfolio，“SP”）。從法律本質上講，投資者首先通過認購SPC參與股股份成為其參與股股東，然后將該部分資金作為SP的出資款成立SP基金。開曼SPC型基金架構如下所示：
此外，近年來許多中資機構選擇用“傘形基金”，其優勢具體如下：
a）資產保護
SPC允許在一個整體的法人架構下設立多個獨立的投資組合（SP），每個SP都有其獨立的資產和負債，與其他投資組合以及整個SPC公司的財務狀況相互獨立分離。投資人的資金定向投入相應的SP，相應SP的收益也定向分配給對應的投資人。這種特性為投資組合提供了法律上的隔離，使得各個組合的債權人只能追索該組合的資產，降低交叉風險。
b）成本降低
通過將多個SP整合到一個法律實體中，SPC可以有效降低管理和運營成本。每個SP無需建立單獨的公司，而是簡化運營、共享資源，并且在會計、法律和合規性等領域實現成本節約。
c）靈活的投資策略、風險分散
SPC允許基金管理人根據投資策略和需求靈活地管理不同的投資組合，可以通過創建具有不同投資策略、風險偏好的SP，以適應不同目標市場，而無需為每個組合單獨設立獨立的法人實體，不同組合之間的資產隔離降低了整個基金結構的系統性風險，提高了整體的穩健性。


同時SPC型基金也存在如下缺點：
a）法律人格一體化
盡管不同的投資組合在法律上是相對獨立的法人實體，但它們共享同一家公司的法律人格。這意味著整個SPC公司作為一個法律實體存在，管理和運營整體業務。如果開曼SPC任一SP違反了開曼金管局的監管，有可能會影響到整個SPC的合規性及業務運營。如果SPC中有一只是開放式基金，那么SPC中的所有SP都需要受CIMA監管，需每年報送年報。
b）不同法域的認定風險（獨立性認定、多層嵌套）
開曼SPC架構未能在某些司法管轄區得到認可，所以SPC的法律文件一般寫明適用開曼法，但受限于各國國際私法相關規定，SPC架構仍存在獨立性認定風險。
同時，根據投資項目所在地的監管環境的不同，不排除傘形基金的上層SPC和下層SP結構可能被認定為“多層嵌套”的風險，從而受到特別限制。
c）利益沖突
不同SP之間的投資方向及策略難以劃分出絕對界限，對于可能同時落入多支SP投資方向的項目，存在利益沖突風險，因此SPC和各SP的協議文件中需事先建立利益沖突的識別、處理機制，以免實際運作時產生糾紛。


有限責任公司（LLC）
作為一個法人實體，開曼有限責任公司（Limited Liability Companies）擁有獨立的法人資格。開曼LLC最大的優勢在于其有限責任和公司治理靈活度的結合。因此，開曼LLC被廣泛運用于投資基金、合營企業、私募股權交易當中。
在此種架構下無論是基金管理人還是投資者均為LLC的股東，而盈虧分配方式可由股東通過有限責任公司協議（LLC Agreement）自由約定，開曼LLC可以不按照持股比例向股東分配收益，亦非必須遵從“同股同權”的限制。在《有限責任公司法》允許的范圍內，股東通過LLC Agreement自由約定出資、投票權、分配等。此外，就公司的管理，開曼LLC的股東可以在LLC Agreement中約定由一名或多名成員管理，也可以委任成員之外的一名或多名管理人管理。除LLC Agreement另有約定，管理人對開曼LLC僅基于股東身份負有最低限度的善意義務（good faith），而不承擔信義義務（fiduciary duty）。


在實踐中，目前主流采用的前兩種形式（ELP和SPC）設立基金的情形較多，我們將針對ELP型基金和SPC型基金的設立在后文將進行更為細致的說明。


設立開曼離岸基金流程
1、對投資項目進行選擇和調查
2、選定基金管理人，即基金經理和基金持有者
3、請當地持牌照的律師撰寫法律文件并做登記設立基金
4、開設現金賬戶和投資賬戶
5、投資人入資進現金賬戶
6、基金管理人進行盡職調查核準（KYC）
7、基金經理發出指令允許基金管理人將資本轉入投資賬戶
8、代理人運作
9、基金管理包含：行政、會計、財務、凈值計算等（一般為月報或季報）
10、基金每年審計


其實，不同的離岸司法管轄區域，離岸基金的設立基本一致且沒有太大的差別，只不過區別于離岸基金的成立費用和維持費用。就目前來說，開曼離岸基金就成立費用和維持費用，以及后續提供的服務來說無疑是最好的，這也是開曼離岸基金最受歡迎的原因之一。
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